Recent heeft advocaat-generaal van de Hoge Raad, de heer Wattel, (‘A-G’) zijn conclusies gepubliceerd in twee zaken waarin de toepassing van de inhoudingsvrijstelling bij dividenden uitgekeerd aan een Belgische moedermaatschappij is geweigerd. De A-G adviseert aan de Hoge Raad de cassatieberoepen van de belanghebbenden in beide zaken ongegrond te verklaren. Hieronder lichten wij kort de Nederlandse antimisbruikbepaling en de gevolgen van de conclusie van de A-G toe.
Achtergrond
Als een Nederlandse vennootschap (BV of NV) dividend uitkeert aan haar buitenlandse moedermaatschappij is in beginsel 15% dividendbelasting verschuldigd, waarbij de uitkerende vennootschap de inhoudingsplichtige is. Vanaf 1 januari 2018 mag inhouding van dividendbelasting in bepaalde buitenlandse aandeelhoudersituaties geheel achterwege blijven.
Deze zogenaamde inhoudingsvrijstelling mag onder voorwaarden toegepast worden in de situatie dat een Nederlandse dochtermaatschappij een dividenduitkering doet aan een kwalificerende buitenlandse moedermaatschappij (minimaal 5%-aandelenbelang) binnen de Europese Unie (EU), de Europese Economische Ruimte (EER) of een derde staat waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming dubbele belasting heeft gesloten waarbij een dividendbepaling is opgenomen.
In misbruiksituaties kan deze inhoudingsvrijstelling echter niet worden toegepast. Bij de beoordeling of sprake is van misbruik gelden er twee toetsen: de subjectieve en objectieve toets. Indien aan beide toetsen wordt voldaan is er sprake van misbruik. Nieuwe jurisprudentie maakt deze antimisbruikbepaling zeer actueel en relevant.
Nederlandse misbruiktoets
Van misbruik wordt verondersteld sprake te zijn indien aan zowel 1) de subjectieve als 2) de objectieve toets is voldaan.
1. Subjectieve toets
Aan de subjectieve toets is voldaan als de opbrengstgerechtigde van het dividend de aandelen in de Nederlandse entiteit houdt met als hoofddoel of één van de hoofddoelen het ontgaan van belasting. Of hiervan sprake is wordt door de Belastingdienst beoordeeld aan de hand van de ‘wegdenkgedachte’. De wegdenkgedachte vergelijkt de belastingdruk van de werkelijke structuur met de hypothetische belastingdruk in de situatie waarin door de Nederlandse entiteit een dividend wordt uitgekeerd aan de (uiteindelijke) achterliggende aandeelhouders van de opbrengstgerechtigde.
2. Objectieve toets
Aan de objectieve toets is voldaan indien de constructie niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Hiervan is sprake als de entiteit die de aandelen in de Nederlandse entiteit houdt geen/onvoldoende “substance” heeft.
Of sprake is van misbruik met als gevolg dat de inhoudingsvrijstelling niet van toepassing is, dient per geval te worden bepaald. Tot 1 januari 2020 golden wettelijke substance-vereisten. Indien voldaan was aan deze wettelijke vereisten dan was er met zekerheid geen sprake van misbruik. Vanaf 1 januari 2020 bieden de wettelijke vereisten echter geen zekerheid (safe harbor) meer, maar dienen deze enkel als een indicatie. De Belastingdienst kan hierdoor nog stellen dat er sprake is van misbruik.
Conclusies van de A-G
Hof Amsterdam heeft in twee zaken over dividenduitkeringen aan Belgische houdstervennootschappen geoordeeld dat er sprake was van misbruik, zodat de inhoudingsvrijstelling niet kon worden toegepast en er alsnog dividendbelasting was verschuldigd. In de eerste zaak dreef de Belgische houdstervennootschap géén materiële onderneming. In de tweede zaak dreef de Belgische houdstervennootschap wél een materiële onderneming in verband met het houden van aandelen in andere vennootschappen, maar konden de aandelen in de vennootschap die het dividend uitdeelde functioneel niet aan een materiële onderneming van de houdstervennootschap worden toegerekend.
De A-G is van mening dat het Hof Amsterdam in beide zaken de Nederlandse wet en de inhoudingsvrijstelling in overeenstemming met de misbruikrechtspraak van het Hof van Justitie EU heeft toegepast. Daarnaast concludeert hij dat de bewijslastverdeling conform EU-recht is. De AG adviseert de Hoge Raad derhalve het cassatieberoep in beide zaken ongegrond te verklaren.
Hoewel de motivering van Hof Amsterdam (met name in de zaak waarin sprake was van een onderneming) wellicht verrassend is, is de kans uiteraard aanwezig dat de Hoge Raad het advies van de A-G volgt. Indien de Hoge Raad de conclusie van de A-G volgt, dan zal de Belastingdienst het arrest zeer waarschijnlijk gebruiken om vergelijkbare (grensoverschrijdende) structuren te beoordelen op de verschuldigdheid van dividendbelasting.
Aanbeveling
Indien er wordt overwogen om dividend uit te keren aan uw buitenlandse moedermaatschappij (holding), dan moet er rekening worden gehouden met de mogelijke inhouding van dividendbelasting. Het is verstandig om – indien mogelijk – de uitspraak van de Hoge Raad af te wachten.
Ingeval er toch dividend wordt uitgekeerd, verdient het aanbeveling op voorhand de functie van de houdstervennootschap en de zakelijke redenen voor de structuur goed te onderbouwen.
Tot slot
Heeft u vragen omtrent de toepassing van de Nederlandse inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting, al dan niet in de situatie van een (buitenlandse) houdstervennootschap? Neem dan gerust contact met ons op via onderstaand contactformulier of met uw eigen Govers contactpersoon via 040 – 2 504 504. Uiteraard kunt u ook met al uw andere fiscale vragen bij ons terecht.