In de levenscyclus van onderneming vormt het moment van koop/verkoop van de onderneming een bijzondere gebeurtenis. Zo’n verkoop is niet één handeling op één bepaald moment, maar het bestaat uit een intensief traject wat volgens een herkenbaar patroon verloopt. Binnen dat traject neemt het boekenonderzoek (due diligence) een bijzondere rol in. De potentiële koper heeft van de verkoper dan al informatie gekregen over de over te nemen onderneming (de ‘target’). Dat gebeurt eerst via een teaser (een beknopte brochure), gevolgd door een informatie memorandum (een uitgebreide beschrijving). Op basis van die informatie hebben koper en verkoper onderhandeld, afspraken op hoofdlijnen gemaakt, en de afspraken vastgelegd in een intentieovereenkomst.
Het tekenen van een intentieovereenkomst vormt vaak de start van een strak gedefinieerde periode waarin de koper de mogelijkheid krijgt om de target door te lichten via een due diligence onderzoek. Bij het uitvoeren van een due diligence rust op de koper een onderzoeksplicht en op de verkoper een mededelingsplicht. Wanneer er na de overname gebreken aan het licht komen, rijst de vraag welke partij aansprakelijk is voor de schade die alsdan wordt geleden.
De uitwisseling van informatie tussen koper en verkoper speelt bij een bedrijfsovername een grote rol, waarbij koper en verkoper andere belangen hebben. De verkoper zal logischerwijs niet al zijn spreekwoordelijke vuile was buiten willen hangen, aangezien dit bijvoorbeeld invloed kan hebben op de hoogte van koopprijs of de aankoopbeslissing in het algemeen. Voor de koper is het echter wel van belang dat hij op de hoogte is van alle relevante informatie, om risico’s in kaart te brengen en schade achteraf te voorkomen.
Een hoofdregel met uitzonderingen
De hoofdregel is bepaald in een arrest van de Hoge Raad in 1990: in beginsel geldt dat de mededelingsplicht van de verkoper zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van de koper. De gedachte hierachter is dat de koper beschermt dient te worden voor een situatie waarin de verkoper een omstandigheid heeft verzwegen die hij had behoren mede te delen. Dit werd enige tijd geleden ook bevestigd in een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam in 2014, waarin werd geoordeeld dat het bewust achterhouden van voor de aankoopbeslissing relevante informatie niet minder verwijtbaar wordt louter vanwege het feit dat een boekenonderzoek heeft plaatsgevonden. De aansprakelijkheid voor de gebreken die aan het licht komen ligt dan bij de verkoper.
Uit de verdere jurisprudentie over dit onderwerp volgt dat de verdeling van aansprakelijkheid sterk afhangt van de feiten en omstandigheden van elk specifiek geval. Zo heeft het Gerechtshof Amsterdam in 2009 een nuance op de hierboven omschreven hoofdregel aangebracht. Daarbij oordeelde de rechter dat de mededelingsplicht van de verkoper niet die informatie omvat, waarvan navraag door de koper in het kader van haar boekenonderzoek voor de hand lag maar is verzuimd om op te vragen. De aansprakelijkheid voor de gebreken (de lijken in de kast) die aan het licht komen ligt dan bij de koper.
Het due diligence onderzoek, voorbij de dataroom
Het due diligence zal zich op meerdere aspecten van de target richten. Een deelgebied vormen de commerciële, operationele en logistieke aspecten, die veelal door mensen van de kopende onderneming zelf worden uitgevoerd. Hetzelfde geldt voor personeelszaken. Deelgebieden als juridische, financiële en fiscale aspecten lenen zich er goed voor om uitbesteed te worden aan adviseurs.
In de loop van de jaren hebben we daarbij een interessante ontwikkeling gezien. De jurisprudentie over de aansprakelijkheid voor de lijken in de kast, en de afweging hierbij van mededelingsplicht versus onderzoeksplicht, heeft er toe geleid dat het boekenonderzoek gebeurde op basis van gestructureerde datarooms. Dat waren eerst fysieke ruimtes met ordners vol met stukken als statuten, overeenkomsten, financiële informatie e.d.Vervolgens werden de datarooms internetapplicaties, waarbij gecontroleerd toegang wordt verleend aan websites met elektronische documenten. De ervaring leert helaas dat datarooms in toenemende mate voor een groot deel gevuld zijn met onbelangrijke documenten, terwijl de echt relevante informatie niet of beperkt aanwezig is.
Zeker in het MKB is het belangrijk dat het due diligence onderzoek niet beperkt blijft tot kennisneming van de inhoud van de dataroom, maar dat dit gevolgd wordt door een bezoek aan de onderneming zelf. Met de mogelijkheid om sleutelpersonen te interviewen, en daarbij door te vragen over de zaken die er echt toe doen. Het is onze ervaring dat op deze manier de kans, dat er achteraf nog geprocedeerd moet worden over de lijken in de kast, verminderd wordt naar een aanvaardbaar niveau. Vervolgens kan de koper de opgedane kennis en inzichten gebruiken om de onderhandelingen af te ronden, en een goed onderbouwde koopovereenkomst te ontwerpen.